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用人单位如何使用好劳务派遣工?

添加时间:2021-09-01 11:42:23
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  《劳动合同法》颁布之后,劳务派遣方式得到空前繁荣的发展,各类企事业单位和政府机关都愿意大量招用劳务派遣工,一些单位甚至把劳务派遣作为主要用工模式。到底是什么原因使企事业单位更加青睐劳务派遣用工?答案在于使用劳务派遣工能够节约劳动用工成本中的隐形成本。

  在劳动法、劳动合同法及社会保险法等各项法律的管制下,用人单位付出的劳动用工成本分为两部分,除去一些显性成本,即劳动报酬、社会保险、公积金的支出外;另外一大部分则是隐性成本,如管理成本、摩擦成本等,而这些看不见的成本对用人单位才是不能承受之重。

  劳务派遣方式并不全是优越之处,随着国家对劳务派遣制度的管控进一步加强,用人单位盲目地不合理地使用劳动派遣工,也会引发相应的法律风险。这里笔者也为HR们总结了使用劳务派遣用工应当注意的问题:

  1、劳务派遣用只能适用“临时性、辅助性、替代性”的岗位

  劳务派遣作为一种特殊的用工方式,只能在特定的岗位上使用,而不能成为企事业单位用工的常态。临时性工作岗位,是指存续时间不超过六个月的岗位。辅助性工作岗位,是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位。替代性工作岗位,是指单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。

  至于哪些“辅助性”岗位可采用劳务派遣工,不能仅由用人单位一方决定。根据《劳务派遣暂时规定》,用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位,应当经过职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定,并在用工单位内公示。

  目前,某些行业在主营业务岗位上长期地连续地使用劳动派遣工,如某些银行的营业柜员岗位、通讯公司的客服岗位、生产制造企业的流水线操作岗位基本被劳务派遣员工所占据,就明显不符合《劳动合同法》和《劳务派遣暂行规定》的规定。

  根据《劳动合同法》第九十二条的规定,劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的,由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的,以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款,对劳务派遣单位,吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。所以,用人单位违法使用劳务派遣用工的,有可能承担行政责任或民事赔偿责任。

  2、用人单位应当依法退回被派遣的劳动者,不得直接解除劳动合同

  部分用人单位对于劳务派遣员工的定位仍然是“临时工”,认为对不满意员工的可以任意退回劳务派遣公司更换,或者与劳务派遣单位任意约定退工的理由。用人单位的这种想法是对劳务派遣制度立法的误解。在国内多数以用工单位为主导的劳务派遣用工模式下,劳务派遣工被退回的,基本上能够引发劳动派遣单位与劳务派遣工解除劳动合同,所以退工是对劳务派遣员工劳动权益影响最大的行为之一。

  劳务派遣工也属于劳动者范畴,劳动法对劳动者的解雇保护同样适用于劳务派遣员工。根据《劳动合同法》第六十五条和《劳务派遣暂行规定》第十二条的规定,退回劳务派遣工的法定事由仅限于第三十九条、第四十条、第四十一条,第四十四条第(四)项、第(五)项及劳务派遣协议到期这几种法定情形。法律对于劳务派遣退工专门做出了列举式的规定,其立法目的就在于限制用工单位退工的权利。

  虽然司法实务界一直呼吁从立法层面要对用工单位退工的权利放开限制,允许用工单位和劳务派遣公司自行约定退工的条件,真正实现劳务派遣用工的灵活性。但在各界对用工单位是否享有无限制的退工权利形成共识之前,用工单位还应把握现有劳务派遣法规的立法精神,以免在退工管理中发生法律风险。

  3、用人单位对由劳务派遣转为直接用工劳动者的管理

  目前,许多用人单位中都有从劳务派遣转为直接用工的部分员工。有些是用人单位在《劳务派遣暂时规定》颁布后,出于限制劳务派遣用工比例的硬性要求,对部分劳务派遣员工转而签订了劳动合同;还有是用人单位将直接签订劳动合同当作一种奖励手段,对已工作若干年的劳务派遣工考核后转为了正式员工。无论各种原因,用人单位对于这些由劳务派遣工“转换”身份而来的员工,还应当更加注重管理的细节。

  笔者曾接到过若干劳动者的咨询,反映用人单位将他们按照新入职的员工对待,在晋升职级时,不考虑他们劳务派遣期间的工作表现和业绩,行不到公平的待遇。还有的反映单位在计算年假天数、续订劳动合同、签订无固定期限劳动合同时不认可劳务派遣期间的年限,损害了他们的权益。劳务派遣期间的工作经历是否应认定为本单位的工作年限,目前法律法规层面并没有明确的规定,但是各地方已经出现了一些有利于劳动者的判例。这些裁判者认为,如果劳动者是自劳务派遣工转为直接用工的,而工作地点、工作岗位、工作内容一直没有变化的,在计算经济补偿金、签订无固定期限合同及享受各项待遇时,应将劳务派遣期间和直接用工的工作年限应当连续计算。所以,用人单位在对待这部分员工时,还要考虑他们的特殊情况,注重差别化管理。

  《劳动合同法》的修订和《劳务派遣暂行规定》的出台,加大了对劳务派遣经营和企事业单位使用劳务派遣工的管理力度,呈现出对劳务派遣严加管制的态势。但因劳务派遣制度具有的内在价值和社会期许,劳务派遣还是会与其它用工模式长期共存。企事业单位应当根据自身经营的特性,合理合法的使用劳务派遣用工,使其既能发挥出灵活就业的特征,又能提高劳务派遣员工的认同感和归属感,真正促进企事业单位的和谐发展。